Les opérateurs économiques ont le droit de confier à un sous-traitant une partie des prestations qui leur sont attribuées. Il est donc également possible pour l'acheteur de refuser d'agréer le sous-traitant présenté. Ainsi, dans quelle mesure ces deux droits s’équilibrent-ils et quelles en sont les conditions ? Éclairage avec quelques dispositions du Code de la commande publique et pratiques jurisprudentielles.

Le refus d’un sous-traitant, un choix obligatoirement motivé

Au sens de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs, le refus d’agréer un sous-traitant est regardé comme une décision défavorable. C’est le caractère défavorable de ce refus qui fonde l’obligation de le motiver. Tout acheteur qui fait le choix de ne pas accepter un sous-traitant doit notifier sans équivoque sa décision à l’opérateur économique. En l’absence de réponse de la part de l’acheteur au bout de 21 jours, le sous-traitant est considéré comme agréé.

Pour rappel, un acheteur peut refuser de donner son agrément à un sous-traitant si ce dernier est sous le coup d’une interdiction de soumissionner, s’il a opéré un nantissement ou une cession de créance faisant obstacle à ce qu’il puisse bénéficier d’un paiement direct ou encore s’il a des capacités professionnelles, financières et techniques insuffisantes. L’acheteur est également tenu de rejeter un sous-traitant lorsque ce dernier présente une offre anormalement basse.

L’offre anormalement basse, un motif de refus d’agrément à l’examen particulier

Aux termes des articles L.2193-8 et L.2193-9 du Code de la commande publique, « Lorsque, après vérification, le montant des prestations est considéré comme anormalement bas, l’acheteur rejette l’offre si la demande de sous-traitance intervient en phase de passation ou n’accepte pas le sous-traitant lorsque la déclaration de sous-traitance est présente après la notification du marché ». Outre ces dispositions, l’acheteur devra également prendre en compte la jurisprudence ‘’SEPUR’’ (CE 13 mars 2019, req. n° 425191) selon laquelle la détection d’une offre anormalement basse doit se faire au regard de la globalité de l’offre.

En pratique, en phase de passation, c’est l’offre tout entière du sous-traitant soumissionnaire qui doit être rejetée lorsque son prix est anormalement bas. Par-contre, dans le cas où le contrôle du prix est effectué au stade de l’analyse des offres et que l’offre globale du candidat pressenti attributaire n’est pas anormalement bas, l’agrément du sous-traitant se fait automatiquement par la notification du contrat sans qu’il y ait besoin que son prix soit examiné en particulier.

En clair, il est impossible pour l’acheteur de rejeter, pour motif d’offre anormalement basse, un sous-traitant présenté au stade de l’analyse des offres lorsque l’offre globale de l’entreprise qui le présente n’est pas anormalement basse. Un sous-traitant proposant un prix anormalement bas devra, en revanche, être écarté lorsqu’il est présenté lors de la phase de passation.