La sous-traitance est un sujet important bien encadré par le code de la commande publique. Elle est une pratique légale et fait l'objet d'ajustement par le juge européen. C'est pourquoi, il est important pour les opérateurs économiques de se tenir informés régulièrement des différentes règles de droit. 

Point sur la sous-traitance dans les marchés publics

Le code de la commande publique prohibe les acheteurs de refuser des candidatures de sous-traitance et des conditions de paiement fixés par les sous-traitants ; sauf exception que la fiabilité de la société soit mise en doute du fait de fautes antérieures lourdes commises par cette dernière au cours d’un marché public antérieur. Dans ce cas, ces erreurs graves peuvent justifier qu’elle soit évincée lors de la sélection.

Par ailleurs, la sous-traitance s’accompagne d’une «obligation de déclaration de sous-traitance ». Le non-respect de cette obligation pour un marché public antérieurement conclu constitue-t-il un motif suffisant pour exclure la candidature d’une entreprise? La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a tranché sur le sujet.

La justification de l’exclusion de l’entreprise

La CJUE part sur les bases de l’éclaircissement de l’article 57 de la directive « marchés publics » 2014/24 pour élucider la question. Elle avancera que dans cette disposition, il est permis à l’acheteur d’évincer un candidat dans l’unique objectif qu’il puisse librement déterminer et évaluer par lui-même la crédibilité des soumissionnaires. Cette explication est reprise dans son arrêt du 3 octobre 2019.

La CJUE rajoutera que les liens entre le pouvoir adjudicateur et l’entreprise postulante sont indépendants de toute situation antérieure survenue durant un marché public précédent. D’où l’imposition du respect du principe de proportionnalité.

Dans le cas où l’entreprise ayant postulé a subi une résiliation d’un contrat de marché public antérieur pour des motifs de manquements à ses obligations, il appartient au pouvoir adjudicateur de définir par lui-même la teneur de ces faits. A cet effet, il devra se pencher sur les prestations de sous-traitance irrégulières ou encore sur les obligations de demande d’agrément non-respectées. En effet, les fautes aux obligations relatives au marché antérieur doivent être établies. De s’assurer si ce dernier était assujetti d’une obligation d’exécution personnelle par l’acheteur ou s’il contraignait la participation du sous-traitant à l’acquisition de l’approbation du pouvoir adjudicateur. Ces cas suffisent à motiver l’exclusion de l’entreprise de la procédure de passation de marché.

La CJUE terminera en appuyant le droit d’explication et de justification du sous-traitant soumissionnaire envers le pouvoir adjudicateur avant que soit prononcée la décision d’exclusion. Le sous-traitant pourra également présenter et prouver qu’il a pris des mesures rectificatives après l’annulation du précédent marché public. Dans la mesure où les justifications apportées sont convaincantes, l’exclusion sera rendue irrégulière ; en ce sens que le pouvoir adjudicateur sera tenu par ses obligations d’accepter sa participation à la procédure de passation de marché.