Les contrats de concession ont une « durée déterminée » qui est fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire dans des conditions prévues par le règlement en vigueur. Ils peuvent donc de ce fait être prorogés. Cette prorogation, doit, si elle aboutit à une modification substantielle de la nature de la concession, donner lieu à une remise en concurrence, rappelle la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Cas d’espèce : prorogation par l’État italien d’un contrat de concession routier

La société nationale autonome des routes (ANAS), alors entreprise publique détenue à titre exclusif par l’État italien avait conclu avec la société SAT un contrat de concession de travaux relatif à la construction et à l’exploitation de plusieurs tronçons d’une autoroute destinée à relier les viles de Livourne et Cecina (Toscane) à celle de Civitavechia (Latium). Les différents tronçons devaient, selon les termes du contrat, être réalisés de façon séquentielle dans des délais susceptibles d’être reportés et être exploités durant une période de trente ans maximum, période qui courrait à compter du début d’exploitation de la totalité de l’ouvrage. 

Des difficultés ayant surgi durant l’exécution de cette concession et des modifications de la législation nationale ayant eu cours, le contrat initial fut modifié plusieurs fois. Une première modification survint en 1987 qui, au moyen d’un avenant, supprimait le butoir du plan initial, portant ainsi à 30 ans la durée d’exploitation nonobstant la date de début d’exploitation de la totalité de l’ouvrage. En 1999 fut conclu un nouveau contrat basé sur l’initial, qui modifiait les conditions d’exploitation d’un des tronçons de cette autoroute et renvoyant à des avenants ultérieurs les conditions de construction et d’exploitation des autres tronçons.Ce contrat fut suivi en 2009 d’un autre dit « convention unique », qui suppléait le contrat de 1999 de même que tous les contrats antérieurs et portait à 2046 l’échéance de la concession. Devant ce fait, la commission européenne intenta un recours devant la Cour de Justice de l’Union Européenne au motif que la République italienne avait violé les principes de non-discrimination et de transparence ainsi que l’obligation de publication d’un avis d’appel à la concurrence pour les concessions de travaux. 

Une modification substantielle apportée à un contrat de la commande publique doit donner lieu à une nouvelle procédure de passation, raisonne la CJUE

Dans un arrêt du 18 septembre 2019, la CJUE énonce un principe de base : la circonstance que ce contrat de concession ait été initialement conclu avant l’adoption de quelque réglementation européenne que ce soit en matière de passation des contrats de la commande publique n’est pas de nature à perpétuellement faire écran à l’application du droit pour les actes assimilables à de nouveaux contrats qui auraient été pris par un pouvoir adjudicateur ultérieurement à l’entrée en vigueur des directives. Ajouté à ceci la précision que la CJUE avait faite le 5 octobre 2000 selon laquelle la législation applicable est celle en vigueur à la date à laquelle le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure destiné à l’attribution d’un contrat de la commande publique, il est clair qu’il n’y avait pas matière à ce que l’État italien contourne la législation en vigueur. Vu également, selon une jurisprudence de la CJUE, qu’une modification substantielle apportée à un contrat de la commande publique doit en principe donner lieu à une nouvelle procédure de passation portant sur le nouveau contrat ainsi modifié, il est établi que la prolongation du contrat de la société SAT ne saurait être considérée comme de droit étant donné qu’elle n’était pas justifiée par la réalisation de travaux supplémentaires mis à la charge du concessionnaire mais plutôt par la nécessité d’un maintien de l’équilibre économique du contrat entre les deux parties. La CJUE a donc jugé irrégulières les clauses de la convention unique de 2009 qui prolongeaient la durée de la concession.