Voici la question posé par M. Jean Claude Carle :

M. Jean-Claude Carle appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les problèmes liés à la sous-traitance d'un marché de travaux publics. Il lui demande en particulier si l'acte spécial de sous-traitance nécessite la triple signature des intervenants et, le cas échéant, les conséquences de l'absence de cette signature par le sous-traitant ; s'il est nécessaire, voire opportun, que le maître d'ouvrage applique une retenue de garantie au sous-traitant, puisque seul l'entrepreneur principal est responsable des malfaçons sur le chantier ; s'il est également opportun que l'acte spécial de sous-traitance prévoit l'application de pénalités de retard au sous-traitant, alors que les dispositions contractuelles relatives au délai d'exécution du marché ne s'appliquent qu'au maître d'ouvrage et au titulaire du marché ; s'il envisage d'apporter des modifications au formulaire DC 13 publié par ses services et relatif à la présentation d'un sous-traitant. Il sollicite son avis sur l'attitude que devrait adopter le maître d'ouvrage en cas de différend entre l'entrepreneur principal et son sous-traitant sur le montant des travaux réalisés par ce dernier, notamment dans le cas où le maître d'ouvrage est dans l'impossibilité d'indiquer précisément qui a réalisé ces travaux.

Voici la réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie - publiée dans le JO Sénat du 14/12/2006 - page 3102

Le code des marchés publics prévoit que le titulaire d'un marché public de travaux peut sous-traiter l'exécution de certaines parties du marché, à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement permettant ainsi à ce dernier de bénéficier du paiement direct lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 euros.

L'acte spécial de sous-traitance, établi pour obtenir l'agrément du sous-traitant et l'acceptation de ses conditions de paiement, n'est signé que par le titulaire du marché et le pouvoir adjudicateur, et non par le sous-traitant. La signature de ce dernier n'apparaît en effet que sur le contrat de sous-traitance, contrat de droit privé régissant ses relations avec le titulaire, donneur d'ordre. L'article 113 du code des marchés publics dispose que, en cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l'exécution et de toutes les obligations résultant du marché.De plus, l'article 101 ne prévoit de retenue de garantie qu'à la charge du titulaire, et n'est pas mentionné dans l'article 115 comme s'appliquant aux sous-traitants. En conséquence, le maître d'ouvrage n'a pas à appliquer une retenue de garantie au sous-traitant. Il n'a pas non plus à prévoir de pénalité de retard pour le sous-traitant dans l'acte spécial de sous-traitance.

En second lieu, le formulaire DC 13 relatif à la présentation d'un sous-traitant fait actuellement l'objet d'une refonte visant principalement à le mettre en conformité avec les dispositions du nouveau code des marchés publics. Une version actualisée sera prochainement disponible sur le site internet du ministère (www.minefi.gouv.fr, rubrique marchés publics).

En troisième lieu, le maître d'ouvrage n'a pas à s'immiscer dans les relations entre le titulaire et son sous-traitant, lorsque ce dernier a été accepté et que les conditions du paiement de ses prestations ont été agréées. Le titulaire du marché peut cependant refuser explicitement tout ou partie du paiement du sous-traitant. Dans ce cas, le maître d'ouvrage ne procède pas au paiement direct des prestations que le sous-traitant indique avoir réalisées, le litige devant être réglé entre le titulaire et son sous-traitant. La jurisprudence autorise néanmoins le maître d'ouvrage à contrôler le montant de la créance présentée par le sous-traitant, compte tenu des travaux qu'il a réalisés et des prix stipulés dans le marché (arrêt CE n° 181604, lecture du 28 avril 2000, Société Peintures Normandie). En l'espèce, le titulaire n'avait pas opposé de refus. Cependant, dans le cas où le maître d'ouvrage est dans l'impossibilité d'indiquer qui a réalisé les travaux, il est plus prudent de s'en tenir à la stricte application du code des marchés, qui lie le maître d'ouvrage à la réponse (accord, refus ou silence) que lui notifie le titulaire sur la demande de paiement du sous-traitant. Enfin, le nouveau code des marchés publics a prévu la transmission par le sous-traitant de sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures permettant ainsi une information plus rapide de la personne publique.