Mise à jour : 11 septembre 2017
Les marchés négociés, prévus à l'article 42 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, font l'objet de procédures particulières. Allégées par rapport aux procédures formalisées (appels d'offres par exemple), elles obéissent néanmoins à certaines contraintes, et notamment en ce qui concerne la phase de négociation.
1 – Le respect des principes de la commande publique
Si le pouvoir adjudicateur a la liberté de négocier dans le cadre de certaines procédures, il ne doit néanmoins pas en oublier que, même si la procédure est allégée, les principes de la commande publique doivent être respectés dans leur intégralité.
Ainsi, les principes fondamentaux de la commande publique (égalité de traitement, liberté d'accès et transparence des procédures) doivent être respectés à tout moment au cours de la négociation. En application de ces principes, l'article 73 du décret du 25 mars 2016 dispose que "le pouvoir adjudicateur s'abstient de donner toute information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport aux autres".
Le pouvoir adjudicateur, pendant les négociations, ne peut orienter un candidat vers une solution proposée par un autre candidat, et ne peut non plus révéler le montant des offres concurrentes.
2 – Les éléments de la négociation
La négociation ne doit pas conduire à une modification de l’objet du marché, ni à une modification des conditions et caractéristiques du marché (objet du marché, critères de sélection des offres, critères d’attribution des offres…).
L’article 73 du décret du 25 mars 2016 précise que les modifications apportées aux documents de la consultation au cours des négociations ne peuvent pas porter sur les spécification qui « définissent les exigences minimales ».
Ces règles respectées, le pouvoir adjudicateur a la possibilité de faire porter les négociations sur le contenu des prestations et adapter le prix en fonction.
a) Négociation concernant le prix
C’est l’élément le plus négocié. L’acheteur peut faire porter la négociation sur le coût d’acquisition, sur le coût de stockage, sur le prix des accessoires, des options, sur les garanties, ou encore sur l’entretien, l’assurance, le transport…
b) Négociation concernant la quantité
La négociation dans ce cadre porte essentiellement sur les quantités estimées par le candidat. Le pouvoir adjudicateur pourra négocier notamment sur la fréquence des commandes ou sur les remises accordées.
c) Négociation concernant la qualité
Il s’agira dans ce contexte pour l’acheteur de vérifier la bonne estimation, par le candidat, de la qualité des produits ou prestations. Le pouvoir adjudicateur vérifiera notamment si l’estimation est suffisante ou si elle a été surestimée. Il analysera l’incidence sur les prix de l’estimation du candidat.
Pour l’acheteur, c’est un moyen de départager les offres, et de retenir plus facilement l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères objectifs.
d) Négociatoin concernant le délai
La négociation portant sur le délai est un moyen d’évaluer l’incidence de ce délai sur les prix. Selon les critères d’attribution du marché, cela peut être intéressant d’augmenter ou de réduire les délais.
e) Les garanties de bonne exécution
Il est rare de voir le pouvoir adjudicateur négocier sur cette partie-là, néanmoins il peut le faire. Il pourra notamment aborder les pénalités de retard, les conditions de résiliation…
3 – La forme de la négociation
La négociation peut se faire soit sous forme d’entretien avec le pouvoir adjudicateur, soit sous la forme d’une correspondance écrite. Elle pourra se dérouler en phases successives à l’issue desquelles certains candidats sont éliminés.
Si un élément technique est un critère d’attribution, le pouvoir adjudicateur se doit d’aborder ce thème avec tous les candidats. Les candidats ne sont pas tenus de donner une nouvelle offre dans l’immédiat, ils doivent pouvoir remanier leur offre dans un délai raisonnable. Une nouvelle date limite de réception des offres sera fixée par l’acheteur.
a) L’entretien
C’est l’acheteur qui fixe le rendez-vous avec le candidat. Les candidats disposent d’un temps de passage durant lequel ils devront motiver leurs offres, expliquer leurs choix. Face à eux, une personne garante du bon fonctionnement de la négociation et une autre spécialiste de leur domaine d’exécution qui sera capable de former des recommandations quant aux éléments de l’offre qui peuvent être améliorés.
b) La correspondance écrite
Elle peut prendre la forme d’un mail, d’un courrier papier, voir même d’un fax, où le pouvoir adjudicateur invite les candidats admis à négocier, à revoir leur offre sur les thèmes que l’acheteur aura choisi comme pouvant être améliorés.
4 – La fin de la négociation
Le candidat pourra proposer sa nouvelle offre, dans le nouveau délai fixé par le pouvoir adjudicateur, pour la réception des offres. Le candidat n’est pas dans l’obligation de changer son offre, s’il ne le fait il doit en revanche avertir l’acheteur de sa décision.
Une fois les négociations terminées, les offres seront classées en fonction des critères d’attribution. Et l’offre économiquement la plus avantageuse sera retenue.