Les pouvoirs adjudicateurs doivent accepter toutes les candidatures aux marchés publics et les sélectionner sans discrimination. Ils sont obligés de mettre tous les candidats sur un pied d’égalité. Ces principes de la commande publique souffrent toutefois de certaines exceptions. En effet, les pouvoirs adjudicateurs ont le droit de refuser certaines offres des soumissionnaires qui ont fait l’objet de condamnations pénales et administratives. En outre, ces derniers ne disposent pas du droit de soumettre leur candidature aux commandes publiques.
Retour sur les cas d'exclusion
Ces candidats sont ceux qui sur un délai de moins de 5 ans, ont connu à leur encontre des condamnations pénales pour des motifs tels que corruption, escroquerie, abus de confiance, violation du secret professionnel ou encore travail dissimulé etc. Des actes irréguliers comme le prêt illicite de main d’œuvre peuvent amener le préfet à condamner certaines entreprises à l’exclusion des contrats administratifs sur un délai de 6 mois tout au plus.
Outre les sanctions pénales et administratives, la situation de certains candidats induit à leur exclusion des marchés publics. Parmi les critères de soumission de candidature figure la régularité au niveau des obligations fiscales et sociales. Ainsi les situations de mise en liquidation judiciaire ou de redressement judiciaire avant l’adoption du plan de redressement par le tribunal de commerce interdisent les entreprises dans de telles situations à candidater. En pratique, la justification de la régularité de leur situation ne sera requise que pour les candidats retenus.
Un autre cas pour lequel l’éviction de la candidature d’une entreprise par l’acheteur public est considérée comme régulière au regard du Code de la Commande publique est le cas où une entreprise soumissionnaire au marché public a contribué à définir les besoins du marché en question ou à déterminer les modalités qui y affèrent : permettre à une telle entreprise de candidater reviendrait à faillir aux principes d’égalité et de mise en concurrence car elle aurait été informé de certaines conditions du marché, ce qui lui confèrerait certainement un avantage par rapport aux autres. Il s’agit par exemple du cas de l’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO).
La récente modification du régime des exclusions
Tout récemment, la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture est venu modifier modifie le régime d'exclusion des candidats des procédures de passation des marchés et concessions.
Premièrement, l'exclusion des candidats ayant l'objet d'une condamnation définitive pour les infractions de type blanchiment, escroquerie, corruption, trafic d’influence, prise illégale d’intérêts, etc... ne sera pas applicable en cas d’obtention d’un sursis, d’un ajournement du prononcé de la peine ou d’un relèvement de peine selon les articles L. 2141-1, L. 2341-1 et L. 3123-1 du code de la commande publique.
Deuxièmement, la loi instaure le droit de preuve aux candidats. En effet, selon les nouveaux articles L. 2141-6-1, L. 2341-2 et L. 3123-6-1 du même code, l'opérateur économique pourra démontrer qu'il a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité comme par exemple le versement d'une indemnité en réparation du préjudice. Ces mesures seront évaluées en tenant compte d'une part de la gravité et d'autre part des circonstances particulières de l'infraction pénale. Pour conclure, l'acheteur sera l'unique et seul juge pour décider si les preuves fournies sont acceptables et donc de ne pas exclure le candidat à la procédure de passation.