Pas d’entente en cas de réponse coordonnée à un appel d’offres par des filiales d’un même groupe ; telle est la décision prise par l’Autorité de la concurrence le 25 novembre 2020 ; une jurisprudence qui se révèle un changement majeur au sein de la commande publique.

Cas d’espèce : réponses à un appel d’offres dans le cadre d’un marché de fourniture de denrées alimentaires

Il avait été établi, au terme d’une enquête menée par une brigade interrégionale d’enquêtes de concurrence, que 4 sociétés, toutes filiales d’un même groupe, avaient, dans le cadre d’un marché de fourniture de denrées alimentaires, présenté comme distinctes des offres élaborées de façon concertée en réponse à des appels d’offres organisés par France AgriMer. Interrogées à ce sujet, ces sociétés affirmèrent n’avoir pratiqué aucune entente dans la préparation de leurs offres et sollicitèrent de l’Autorité de la concurrence, après qu’un grief d’entente leur fut notifié, le bénéfice de la procédure de transaction, en application des dispositions du III de l’article L. 464-2 du code de commerce.

Les filiales d’un même groupe forment une seule unité économique

Basant sa décision sur la jurisprudence européenne, l’Autorité de la concurrence estima que les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce réprimant les ententes n’étaient pas applicables à des filiales d’un même groupe en ceci qu’elles forment une seule entité économique. L’Autorité, s’appuyant en premier sur un jugement de la CJUE rendu le 10 septembre 2009, considéra que « dans le cas où une société mère détient, directement ou indirectement par le biais d’une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, elle est présumée, de façon réfragable, exercer une influence déterminante sur le comportement de sa filiale et former avec elle une unité économique ». Se fondant ensuite sur un autre arrêt de la CJUE en date du 17 mai 2018, aux termes duquel « pour ce qui est de l’article 101 TFUE, il convient de rappeler que cet article ne s’applique pas lorsque les accords ou pratiques qu’il proscrit sont mis en œuvre par des entreprises formant une unité économique » la Haute juridiction a jugé que les sociétés en cause n’étaient pas coupables de pratiques anticoncurrentielles quand bien même elles se seraient entendues pour élaborer leurs offres. Les conditions fixées par les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce n’étant pas réunies, l’Autorité de la concurrence établit au final qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure.