Sujet à de nombreuses controverses, l’amendement proposé par le Gouvernement dans le cadre du projet de loi Asap et relatif à l’introduction du critère d’intérêt général comme motif justifiant une passation de marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, a relancé les débats parmi les acteurs de la commande publique et suscité des inquiétudes quant à une possible insécurité juridique et à une limitation d’accès des entreprises les plus modestes aux marchés publics, notamment les TPE et les PME. La DAJ, réactive, apporte des clarifications sur le sujet et informe sur les garde-fous mis en place.

Projet de loi Asap, des mesures sécurisées juridiquement plus qu’il n’y paraît

Le Code de la commande publique ne comporte aucune mention définissant l’intérêt général comme un motif sur lequel puisse se fonder une modification par voie réglementaire des seuils, souligne la Direction des Affaires Juridiques de Bercy. La mesure « commande publique » du projet de loi Asap, souligne-t-elle, n’a en réalité pour vocation que d’élargir le champ réglementaire du Code de la commande publique, offrant ainsi au Gouvernement le moyen de consacrer, par le biais de décrets pris en Conseil d’État, la notion d’intérêt public comme un motif de passation de marché sans publicité ni mise en concurrence préalables. La sécurité juridique de cette consécration se joue dans le cadre extrêmement limité qui lui est offert : les décrets pris en Conseil d’État. 

Marchés sans publicité pour motif d’intérêt général : le Conseil d’État en garde-fou

Le cadre juridique particulier accordé à la dérogation permettant de passer pour motif d’intérêt général des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables restreint la marge de manœuvre des acheteurs publics. Ils ne peuvent en effet, rien faire qui n’ait été préalablement décidé en Conseil d’État. En effet, précise Bercy, l’article 44 quater du projet de loi est très clair : « il ne s’agit pas […] de permettre aux acheteurs de décider eux-mêmes de déroger aux procédures en fonction de leur propre appréciation de l’intérêt général à un moment donné. Les cas dérogatoires restent définis par décret en Conseil d’État ». Il n’y a donc pas de risque que les acheteurs passent, sur la base du critère d’intérêt général, des marchés publics de gré à gré avec des opérateurs économiques de leur choix.