Avant de
s’engager pour un appel d’offre sur les marchés publics, le pouvoir
adjudicateur peut lancer une opération de « sourcing » afin
d’optimiser la préparation du marché à attribuer, en se renseignant notamment
sur les enjeux et problématiques du secteur. Cette procédure a également pour
avantage de renseigner les entreprises sur le potentiel marché à venir et les
aider à étoffer leur candidature. Cependant cette consultation pose parfois la
question de l’égalité de traitement entre candidats et du principe de
transparence.
Ainsi, le
cas suivant s’est présenté l’année dernière : dans le cadre d’un marché
public sur l’aménagement et l’exploitation d’un parcours d’aventure forestier,
quatre entreprises ont déposé une offre. A l’issu de la sélection, une d’entre
elle a saisi le tribunal administratif, estimant que la société attributaire
avait disposé d’informations supplémentaires lui ayant procuré un avantage par
rapport à ses concurrentes. Cette première démarche ayant échoué, la société
évincée a fait appel et obtenu, en deuxième jugement, l’annulation de la
décision d’attribution. Contestant ce verdict, le pouvoir adjudicateur a décidé
de saisir le Conseil d’Etat.
Après
étude du dossier et plus particulièrement du comportement de la société ayant
remporté le marché, le Conseil d’Etat a conclu que bien qu’il y ait eu une
transmission d’informations en amont de la procédure d’appel d’offre, il n’y
avait pas eu d’avantage concurrentiel et a donc annulé l’arrêt de la cour
administrative d’appel. En effet, pour le Conseil d’Etat, la démarche adoptée
par l’entreprise attributaire, qui a profité d’une visite préalable du pouvoir
adjudicateur sur un site identique, cogéré par les deux entreprises
concurrentes, pour prendre connaissance du cahier des charges et adapter sa
communication, résulte de choix stratégiques de l’entreprise et ne peuvent donc
pas être considérés comme une inégalité de traitement entre les candidats.
Ainsi, cet arrêt du 14 novembre 2014 est intéressant, car il reconnait, sans
évoquer ouvertement l’idée de « sourcing », le droit d’une entreprise
à prendre les mesures concrètes de son choix avant de se porter candidate à
partir du moment où elle prend connaissance du projet d’une collectivité.
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