Il est possible qu’une société mixte qui est en partie sous l’autorité de l’acheteur participe à une consultation pour l’attribution d’un contrat de concession lancé par la collectivité délégante. Cette possibilité qui est offerte interroge sur le respect des grands principes de la commande publique; une interrogation à laquelle le Conseil d’État apporte des réponses précises.
L’attribution par un acheteur public d’un contrat de délégation de service public à une société d’économie locale dont il est actionnaire ne va pas contre le principe d’impartialité
Dans les faits, un contrat de concession ayant pour objet, la gestion d’un port de plaisance avait été attribué par un port autonome à une société d’économie mixte dont la collectivité délégante était actionnaire. L’entreprise arrivée seconde à l’issue de l’étape de consultation, non satisfaite de cette attribution, l’attaqua au moyen d’un référé précontractuel et obtint une annulation de la procédure au motif qu’il y avait eu de la part de l’acheteur un manquement au principe d’impartialité ainsi qu’un favoritisme délibéré.
Le Conseil d’État, saisi de cette question, estima qu’il n’y avait lieu d’évoquer objectivement aucune irrégularité qui eût justifié que le candidat attributaire ait été favorisé. Il souligna cependant à ce propos qu’ « au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent à l’autorité concédante comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».
Il demeure au-delà de tout que le respect de ce principe d’impartialité n’empêche pas à ce qu’un acheteur public attribue à une société d’économie mixte locale dont il est actionnaire, un contrat de délégation de service public, à condition que soit respectée durant la procédure l’égalité de traitement entre les candidats et que soit anticipé tout risque de conflit d’intérêts.
La non-participation de membres intéressés à l’attribution du contrat est signe d’une absence de conflit d’intérêts
Selon la Haute Assemblée, le juge est en droit de sanctionner une procédure dans laquelle des membres intéressés ont participé à l’attribution du marché. En la circonstance précise, il n’y a, selon le Conseil d’État, pas eu de conflits d’intérêts dans la mesure où, malgré la présence au conseil d’administration du port autonome de certains membres conjointement administrateurs de la SEM attributaire, ces membres n’ont pas participé à la réunion durant laquelle a été approuvée l’attribution de la délégation de service public litigieuse.
Au demeurant, la saisine par la SEM attributaire de l’autorité délégante à des fins de demande de prolongation du délai de remise des offres était pleinement justifiée vu la nécessité objective qu’il y avait d’assurer à tous les candidats une information égale, le bénéfice qu’ont tiré toutes les parties de cette prolongation et le fait qu’elles aient l’une et l’autre accepté de participer à la négociation qui s’en est suivie. Ceci établi, il est manifeste que l’on ne peut attaquer la procédure de passation de la délégation de service public au motif qu’il y aurait eu une méconnaissance du principe d’impartialité.
