En principe, la référence à une marque dans un marché public n'est pas autorisée. Cependant, il existe des cas particuliers, des exceptions qui sont admises. Ainsi, afin de lever le voile sur les différentes règles et de promouvoir ses chances dans l'obtention d'un marché, il est fortement conseillé de faire appel à des experts en marchés publics.
L'interdiction de citer une marque dans un marché public
Depuis le décret 84-74 du 26 janvier 1984, le fait de se référer à une marque est prohibé par la plupart des textes qui régissent les marchés publics. Cet acte pourrait en effet compromettre la concurrence, qui est une obligation pour tous les acteurs de la commande publique. Cette prohibition s’applique à toutes les clauses, mentions techniques et dossiers de consultation ou cahiers de charges. Par ailleurs, elle peut concerner des produits propres à une marque en particulier ou encore des méthodes propres à des sociétés.
De 2006 à 2016, le code des marchés publics en vigueur motivait l’interdiction de la référence à des marques par le fait que celle-ci serait défavorable à certains candidats et risquerait d’en évincer ou d’en exclure leurs produits. Elle pouvait ainsi conduire à des sanctions dont l’annulation de la procédure de passation de marché et/ou la reprise intégrale par l’acheteur public. L’instruction concernant l’établissement des spécifications techniques pour l’allocation de matériels informatiques rappelle que cette interdiction avait pour but d’éloigner tout acte et clause ayant un caractère discriminatoire durant l’élaboration des dossiers de consultation et des avis d’appel d’offre.
Aujourd'hui, le principe est posé par l'article R2111-7 al. 1 du code de la commande publique qui dispose que : "Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits."
L'exception à l'interdiction
Comme le précise le code de la commande publique, la mention d'une marque "est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes " ou équivalent ".
A moins que la citation des marques ne soit impérative pour déterminer l’objet du contrat de marché public, et qu’elle ne soit asservie de la mention « ou équivalent », la référence à une marque est interdite. Ainsi, pour que celui qui n’a pas d’autre choix puisse en citer, il doit respecter des conditions très strictes et prouver cette nécessité par de nombreux justificatifs. La jurisprudence ainsi que des directives communautaires prévoient d’autres mentions concernant la prohibition par les Etats membres de citer dans le contrat de marché public des marques ou des spécifications techniques visant à promouvoir une entreprise. Les conditions d’acceptation restent les mêmes : La référence à une marque peut être exceptionnellement acceptée si celle-ci est obligatoire pour permettre de décrire l’objet du marché. Mais elle doit être bien claire et intelligible et également suivie de l’expression « ou équivalent ». L’Accord sur les Marchés Publics ou AMP prévoit qu’il doit s’agir d’un moyen de dernier recours.
