Un marché public est par nature un contrat administratif conclu « à titre onéreux » entre un organisme public et des fournisseurs ou des prestataires dans le but de satisfaire à un besoin de l’organisme public qui en fait la demande. Ce caractère d’onérosité n’est pas toujours évident à définir et peut parfois être sujet à des controverses. C'est pourquoi, dans une décision de 2020, la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) a été amenée à repréciser la notion d’onérosité dans une affaire liant l’État slovène à une entreprise.
L’onérosité d’une offre est-elle forcément liée à son prix ?
Dans le cadre d’un marché public pour lequel l’État slovène était acheteur, une entreprise candidate avait vu son offre rejetée au motif qu’elle était irrégulière. Cette entreprise avait en effet proposé une offre à zéro euro, offre qui, en matière d’onérosité, ne correspondait, selon le pouvoir adjudicateur, pas à la définition de marché public telle que donnée par l’article 2, paragraphe 1 point 5 de la directive 2014/24/UE.
Suite à ce rejet, un recours fut formé devant la juridiction slovène qui, à son tour, jugea nécessaire de saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle visant à apporter plus de précisions sur la notion d’onérosité : une offre à prix nul peut-elle être regardée comme assortie d’une contrepartie onéreuse si elle représente un tremplin pour l’accès à un avantage économique futur ?
L’éventualité de l’accès à un avantage économique futur ne suffit pas à conférer à une offre à prix nul un caractère onéreux
La CJUE, dans un arrêt en date du 10 septembre 2020 estima que lier le caractère onéreux d’un contrat zéro euro à l’hypothèse d’un avantage financier futur, en l’occurrence l’obtention de références ou l’accès à de nouveaux marchés qui, eux, ne seraient plus conclus à prix nul, est trop aléatoire. Dans la mesure où il n’y a pas, de la part de l’acheteur, un engagement à se lier de contrat à l’entreprise soumissionnaire dans le futur, le premier contrat conclu à prix nul ne constitue pas un marché public.
Concernant la définition d’un marché public donnée par la directive européenne, la CJUE précise qu’elle n’a pour objectif que de déterminer son champ d’application propre. On ne saurait, continue-t-elle, se fonder uniquement sur la définition mentionnée par cette directive pour rejeter de facto une offre au motif qu’elle est de zéro euro. Le rejet d’une telle offre n’est justifié que dans la circonstance où le prix de zéro euro proposé caractériserait une offre anormalement basse.