Une bonne connaissance de la législation du droit des marchés publics par les PME est un atout certain. De la participation à l'appel d'offre, en passant par l'exécution et jusqu'à la clôture, il est semble nécessaire de connaitre, pour les entrepreneurs d'aujourd'hui et de demain, les règles englobant la commande publique. En outre, réaliser une veille quotidienne ou s'informer auprès d'experts sont des outils à ne pas négliger, notamment dans le cas d'une modification de contrat en cours.
Les conditions prévues par le code de la commande publique pour la modification d’un contrat en cours d’exécution
Selon l'article L.2194-1 et autres du code de la commande publique, il existe plusieurs conditions dans lesquelles un contrat de marché public peut être modifié :
- La survenue d’évènements à caractère imprévisible, entraînant une adaptation inévitable du contrat (théorie de l'imprévision).
- L’existence d’une clause de réexamen stipulant clairement la possibilité d’une modification du contrat.
- Une altération non substantielle.
- Une modification de faible montant.
- Une nouveau titulaire au contrat.
- Des modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux.
La rédaction d'un avenant
La signature d’un contrat de marchés publics a une portée définitive. Les acheteurs publics et les entreprises signataires sont tenus envers toutes les dispositions qui y figurent. Durant l’exécution des prestations, il est en principe interdit d’apporter des modifications dans ce contrat. Mais il existe toutefois un régime juridique pour les actes modificatifs des marchés conclus. Celui-ci a été récemment revu afin d’aboutir à de meilleures organisations pour la commande publique.
Pour informer et aider les prenant-parts aux marchés publics dans l’application du droit en ce qui concerne la modification des contrats en cours, le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et l’Association des Acheteurs Publics (AAP) mettent à la disposition de tous, un guide pratique expliquant de manière concise les mesures à adopter lorsque des changements du contrat initial sont nécessités.
Il est ainsi proposé la conclusion d’un avenant attestant leur engagement d’effectuer des changements pour un marché en cours. La rédaction d’un avenant est également applicable lorsque le marché public est confronté à des circonstances imprévues comme la crise sanitaire liée à la Covid-19 ou encore la hausse des denrées alimentaires. Mais cette alternative ne tient lieu que si le contrat initial n’a pas prévu dans ses dispositions d’autres moyens de procéder à des changements tels que l’introduction d’une clause de réexamen ou d’une clause de rendez-vous. Pour ce dernier cas, les modifications seront à l’unique initiative de l’acheteur public. En conséquence, il lui faudrait trouver une approche pour communiquer à l’entreprise la portée de sa décision.
Dans d’autres cas non prévus par le code de la commande publique, l’acheteur peut librement opter pour la résiliation du contrat motivée par l’intérêt public et ainsi mettre fin à son exécution. Pour rappel, ce motif donne lieu à une indemnisation du cocontractant.
Les modifications pour les marchés de fournitures, services ou travaux supplémentaires
Les acheteurs publics et entreprises peuvent se référer au guide pour les modifications dues à l’ajout de prestations. II s’agit de prestations qui n’étaient donc pas mentionnées dans le contrat initial mais qui, en cours d’exécution, sont devenues essentielles à l’achèvement du marché. Il s’agit aussi de prestations qui, sur le plan financier et technique, ne peuvent être déléguées à un autre titulaire.
Dans ce cas, selon le guide, il appartient à l’acheteur de valoriser la prestation supplémentaire, d’apporter la preuve de l’impossibilité de changer de prestataire, de l’impossibilité de passer par la conclusion d’un nouveau contrat ou encore de la nécessité de ne pas mettre en concurrence les besoins dont il est question. L’impossibilité sera appréciée selon les circonstances ponctuelles du marché.
L’acheteur devra aussi s’assurer et prouver que le titulaire du contrat initial est en mesure de prendre en main l’exécution des prestations supplémentaires à des prix et des délais convenus avec lui et correspondant aux prestations. Cet accord sera matérialisé par la signature d’un avenant par les deux parties.
