En intégrant la dimension sociale dans les marchés publics, les autorités publiques peuvent encourager les entreprises à adopter des pratiques durables et responsables, contribuant ainsi à un développement économique plus équitable et plus durable. Les marchés publics peuvent également servir de levier pour l'amélioration des conditions de travail, la promotion de l'égalité des genres, la protection de l'environnement et la réduction de la pauvreté.
Ainsi, il est nécessaire pour les actuels et prochaines entreprises susceptibles de conclure un marché public d’être au fait des aléas juridiques de la commande publique. En l’occurrence, le législateur se penche de plus en plus sur la question du développement durable et les moyens d’y rallier l’achat public. En outre, la dimension sociale a et aura progressivement son importance dans l’exécution des contrats public. Cela se vérifie, notamment, par le renforcement de la clause sociale.
Qu’est-ce que la clause sociale ?
Selon l’article L.2112-2 du code de la commande publique, en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution, des clauses ou critères « durables » peuvent être spécifiés dans le règlement de la consultation, insérés dans le cahier des charges et utilisés comme outil de politique publique au service de la promotion de l’insertion par l’activité économique.
L’entreprise et le sous-traitant qui ne respecteraient pas les obligations concernées pourront être exclues des procédures de marchés publics. Le non-respect des obligations sociales entraine donc l’exclusion de l’opérateur.
En outre, la clause sociale a pour objectif de garantir de bonnes conditions de travail en luttant contre les fraudes au détachement de travailleurs, le travail dissimulé et les discriminations. De plus, elle vise dans certains cas à instaurer une politique sociale avancée et mettre en place une politique d’aide à la réinsertion. Il est possible de réserver un marché public, soit à des structures qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés, soit à des entreprises de l'économie sociale et solidaire à condition que cette disposition soit mentionnée dans l’avis de marché ou les documents de la consultation. Certains marchés peuvent être réservés à des fournisseurs ou prestataires qui emploient 50 % de travailleurs handicapés ou défavorisés dans leur structure. C’est le principe de réservation encadré par les articles L. 2113-14 et suivants du code de la commande publique.
Le renforcement de la clause sociale à l’horizon 2026
L’article 35 de la loi Climat et Résilience du 22 août 2021 prévoit la mise en œuvre d’ici 2026 d’un principe d’obligation de prise en compte de considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, dans les conditions d’exécution de tous les contrats supérieurs aux seuils européens (marchés publics et contrats de concession). Néanmoins, certaines dérogations seront possibles. Si la clause sociale ne présente pas de lien suffisant avec l’objet du marché, restreint la concurrence ou rend impossible la prestation, alors elle ne s’appliquera pas.
Outre la clause sociale, et afin d’encourager les acheteurs publics dans la voie des achats responsables, le législateur a instauré l’obligation d’adopter et de publier un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER). Modifié à plusieurs reprises, ce schéma a été élargi à la promotion des achats publics écologiquement responsables. Il constitue après la clause sociale, un levier important dans la prise en compte de la dimension sociale dans les marchés publics. Selon l’article L.2111-3 du code de la commande publique, le SPASER « détermine les objectifs de passation de marchés publics comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés, et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs. Ce schéma contribue également à la promotion d’une économie circulaire ». Ce schéma contribuera donc fortement à la promotion de la dimension sociale dans les marchés publics à l’horizon 2026.
En conclusion, on voit une tendance des pouvoirs publics qui se dessine et se renforce de plus en plus en faveur des droits sociaux. Les marchés publics n’échappent pas à cette volonté. Il devient ainsi nécessaire pour les PME de maitriser les aspects juridiques du droit de la commande publique qui est en constante évolution.
