Suite à l’avis rendu le 15 septembre 2022 par le Conseil d’Etat, le directeur du cabinet de la Première ministre a adressé, le 29 novembre 2022, aux directeurs de cabinet des membres du Gouvernement, aux secrétaires généraux et aux préfets, une nouvelle circulaire relative à l’évolution des prix des denrées alimentaires dans les marchés publics de restauration.

Rappel du contexte et de l'avis du Conseil d’Etat

La guerre en Ukraine, le Covid-19 et l’inflation ont engendré une forte augmentation tarifaire des denrées alimentaires (blé, huile, etc.) ce qui a impacté les budgets et marchés publics de restauration. Les titulaires actuels et à venir de marchés publics ont donc chercher des solutions tout comme les acheteurs publics. La course à l’adaptation et à la parade était alors lancée.

C’est dans ce contexte de hausse exceptionnelle du prix des matières premières, le 15 septembre 2022, le Conseil d’Etat a rendu un avis au gouvernement sur les possibilités de modification des clauses financières des contrats et l’application de la théorie de l’imprévision. Cet avis tant attendu par les acheteurs publics et opérateurs économiques apportaient certaines précisions non négligeables quant aux leviers juridiques permettant la modification des contrats.

S’agissant des marchés publics, le Conseil d’Etat renvoyait à l’article R.2194-5 combiné à l’article R.2194-8 du code de la commande publique. En somme, le marché conclu entre un acheteur et une ou plusieurs entreprises peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir. Ce changement peut intervenir en outre au niveau du financement. Mais il reste fortement encadré par les articles R.2194-2 et suivants du même code. Enfin Conseil d’Etat admettait la possibilité d’utiliser la théorie de l’imprévision afin de modifier le prix d’un marché public en cours.

Nouvelle circulaire et clarification du droit

La nouvelle circulaire du 29 novembre 2022 complète la circulaire n°6374/SG du 29 septembre 2022 sur l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et vient abrogé la circulaire n°6335/SG du 23 mars 2022 relative à la prise en compte de l’évolution des prix des denrées alimentaires dans les marchés publics de restauration.

En somme, elle n’apporte rien de nouveau sur la réglementation en vigueur. Dans un premier temps, elle rappelle la possibilité pour les acheteurs  de renégocier des prix ou des autres clauses financières du contrat en application de l’article R. 2194-5 et suivants du code de la commande publique. De plus, elle précise qu’une telle "modification peut, sous certaines conditions, être combinée avec le versement au titulaire d’une indemnité d’imprévision".

Dans un deuxième temps, elle insiste sur la nécessité de prendre en compte les conditions économiques actuelles dans la préparation des nouveaux marchés, afin d’éviter les difficultés liées à une mauvaise anticipation de l’évolution des prix.

Enfin, la circulaire rappelle les objectifs politiques ambitieux en matière d’achat durable que l’Etat s’est fixé à travers le Plan national des achats durables (PNAD) 2022-2025 à savoir :

• 100 % de contrats de la commande publique avec des considérations environnementales.
• 30 % de contrats avec des considérations sociales.