Porté par une volonté d’assouplissement des procédures de la commande publique, ceci dans le but manifeste d’une relance économique facilitée, le projet de loi Asap ne fait pourtant pas l’unanimité. Au cœur du débat, la dérogation pour motif d’intérêt général qui permet de passer des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence.
Les marchés publics sans publicité ni mise en concurrence, une perspective remplie d'incertitudes pour les TPE/PME
Par la mise en œuvre d’une mesure permettant de passer des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence pour un motif d’intérêt général, le gouvernement entend « sécuriser juridiquement les évolutions réglementaires qui pourraient intervenir pour simplifier la conclusion de certains marchés, notamment dans des secteurs confrontés à des difficultés économiques importantes ou constituant des vecteurs essentiels de la relance économique ». Explication oiseuse, argue maître Nicolas Lafay, spécialiste en marchés publics, qui, se fondant sur le flou entourant la notion d’intérêt général, explique que tout marché peut indépendamment être considéré comme d’intérêt général. Une telle extension serait dangereuse pour les TPE/PME à qui l’accès à la commande publique serait restreint. Elle offre en effet aux acheteurs publics la possibilité de passer des marchés sans formalité avec des entreprises de leur choix pour peu qu’ils puissent justifier que ce choix de procédure de passation a été motivé par un souci d’intérêt général. Les TPE/PME n’ayant pas eu le moyen d’identifier de tels marchés pour le fait même qu’ils ont été passés sans formalité, sont donc susceptibles d’être écartés d’un grand nombre de marchés.
Le motif d’intérêt général, une notion non consacrée par l’Union Européenne
Une autre question qui se pose est celle de la compatibilité de cette nouvelle dérogation avec les normes européennes. La notion d’intérêt général est, estime Arnaud Latrèche, adjoint au directeur de la commande publique du conseil départemental de la Côte-d’Or, une notion aux contours flous, état de choses qui lui confère une extrême malléabilité. Elle est d’un côté, « susceptible de recevoir une acception à géométrie variable selon que l’on soit acheteur, opérateur n’ayant été sollicité pour la passation du marché en cause ou encore instance de contrôle de l’acheteur (préfecture, juge administratif, chambre régionale des comptes…) ». De l’autre, poursuit-il, l’intérêt général n’est pas à ce jour, « un motif en tant que tel consacré par le droit européen ». Les directives européennes sur la question des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ont, outre les seuils, clairement défini les circonstances susceptibles de conduire à une telle dérogation, ce qui n’est pas le cas du motif d’intérêt général. La question de la compatibilité de cette nouvelle dérogation au droit de l’Union Européenne reste donc posée.
