Il est possible, selon le droit européen que soit concédé aux achats d’armes par l’État ou ses établissements publics un régime dérogatoire. Cette concession ne s’applique cependant pas d’emblée à toutes les circonstances ; elle ne se fait que selon des exigences particulières. 

Pas de régime dérogatoire pour un marché ayant pour objet l’achat de moyens matériels destinés à l’exercice de missions de polices en mer

Dans les faits, le ministère de la Transition écologique et solidaire avait, pour des besoins de contrôle et de de surveillance des affaires maritimes lancé une procédure de passation d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande relatif à la fourniture de pistolets semi-automatiques et de prestations annexes. 

Le Conseil d’État plébiscita en référé précontractuel l’annulation de cette procédure qui avait été lancée selon le régime dérogatoire des marchés de défense et de sécurité aux termes du Code de la commande publique en vigueur, en application d’une directive européenne spécifique. La Haute Assemblée jugea que le régime dérogatoire des marchés de défense et de sécurité ne pouvait s’appliquer en exclusivité qu’aux fournitures d’équipements militaires ou d’équipements sensibles conçus ou adaptés à des fins spécifiquement militaires. Elle précisa au demeurant que le fait que les équipements en cause dans cette procédure figurent sur une liste établie par une décision européenne n° 255/58 du Conseil du 15 avril 1958 n’était pas à lui seul suffisant pour établir que leur achat relevât du régime dérogatoire des marchés de défense et de sécurité.

Les spécifications techniques doivent être rédigées de sorte à être ouvertes à la concurrence

Il était également contesté dans cette affaire la procédure de passation au motif que sa rédaction des spécifications techniques était un obstacle à une libre concurrence. Le Conseil d’État, à l’examen du cahier des clauses techniques particulières confirma que certaines des caractéristiques imposées par ce cahier n’étaient pas justifiées par l’objet du marché et avaient été rédigées dans le but manifeste d’exclure a priori certains opérateurs. 

La Haute Juridiction précisa à ce propos qu’il n’était pas permis que soit fait mention dans les spécifications techniques d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine bien définie si ces spécifications sont susceptibles de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. On n’y peut également pas pour cette même raison, continue le Conseil d’État, faire référence à une marque particulière, à un brevet ou à un type déterminé.