La clause incitative, une composante facultative

Une clause incitative est une clause incluse dans le contrat de marché public servant à équilibrer les profits retenus de ce marché entre l’administration et son cocontractant. Cette clause n’est pas impérative mais soumise à la volonté des contractants de l’intégrer dans le contrat qui les lie, le but n’étant pas répressif mais visant le quadrillage de la performance financière du marché suivant des détails précisés tels que la nature du marché, les modalités d’application ou encore la date d’exécution du contrat.

Les clauses incitatives sont prévues dans les dispositions du décret 2016-360 (article 17, al 2) et l’article R. 2112-19 du Code de la Commande Publique.

Le principe des clauses incitatives

Généralement, l’objectif des clauses incitatives est de départager équitablement les risques éventuels rattachés au marché public dans la politique de prix. Elles servent à les prévenir des aléas de l’accord passé entre l’acheteur public et le titulaire du marché, et d’une certaine manière à épargner au titulaire la charge de la majorité de ces aléas. Ainsi, les clauses incitatives sont introduites dans les marchés en proposant un plafond d’incitations financières pour l’assurance d’une exécution conforme du contrat par les parties contractantes. Elles concernent notamment :

• Le respect d’un délai sous peine de sanctions dans le cas de retard, ou le cas échéant, de l’octroi d’une prime d’avance lorsque l’acquéreur trouve un intérêt particulier par l’exécution du contrat dans un plus court délai,
• La qualité requise pour le marché tout en prévoyant des primes spécifiques pour le dépassement des performances.
• Le respect des quantités prévues pour le marché, par ailleurs la réduction des coûts proportionnels aux dépassements des quantités attendues.

La clause d’intéressement

Celle-ci fait référence à une formule permettant un partage de bénéfices entre les cocontractants lorsque les objectifs de quantité, ou de qualité dépassent le prix qui a été fixé au marché. Elle peut être rédigée et insérée sous plusieurs formes dans le contrat, et cadrée juridiquement par la circulaire n°2485 du ministre de l’Economie et des finances du 4 mars 1969, relative aux clauses à caractère incitatif dans les marchés.