Bercy poursuit la transposition en droit français des directives européennes marchés publics du 26 février 2014.
Après l’ordonnance du 23 juillet 2015, c’est au tour du projet de décret d’application de l’ordonnance de faire l’objet d’une consultation publique.
Celle-ci s’est achevée le 4 décembre 2015 et cela a été l’occasion pour l’Association des acheteurs publics (AAP) de faire part de ses inquiétudes et recommandations.
Pour rappel, l’objectif de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret relatif aux marchés publics est de poursuivre le travail de rassemblement et d’harmonisation au sein d’un même texte de tous les textes des contrats constituant des marchés publics au sens du droit de l’Union européenne.
Si le projet de décret comporte plusieurs mesures phares, l’Association des acheteurs publics met en avant « les imprécisions » du texte. 

L’apparition du terme « acheteur » et l’officialisation du sourcing.

« Afin de préparer la passation d’un marché public, l’acheteur peut réaliser des consultations, solliciter des avis, faire réaliser des études de marché ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. »
L’AAP se félicite de l’évolution notable introduite dès les premiers articles du décret. Elle salue d’abord la présence du terme « acheteur », considérant cela comme la reconnaissance de la dimension économique de celui qui met en œuvre l’acte d’achat.
Elle se réjouit ensuite de la première consécration textuelle du « sourcing ».
Cette pratique qui permet aux acheteurs de solliciter les entreprises en amont des marchés publics avait été validée par le Conseil d’Etat, le 14 novembre 2014, (CE, 14 novembre 2014, n°373156).
Cela marque une avancée à la fois pour les acheteurs publics mais également pour les TPE-PME qui pourront mieux comprendre les besoins des acheteurs publics et ainsi affiner leur stratégie commerciale en participant à des consultations avant le lancement des marchés publics.
Outre ces avancées, l’AAP souligne le manque de clarté de certaines dispositions du décret, qui renvoie assez souvent à l’ordonnance. 

Les imprécisions de l’ordonnance

En plus de la nécessité permanente de se référer à l’ordonnance, l’Association des acheteurs publics déplore le manque de précisions des dispositions concernant des marchés à procédures adaptées.
Alors qu’était attendu des dispositions permettant de guider les acheteurs et notamment les plus petites structures, l’article 27 du projet de décret laisse une grande place à l’interprétation.

Par exemple :
Il revient à l’acheteur de déterminer « librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat ».
L’AAP s’inquiète également de l’obligation de dématérialisation complète (prévue à l’article 41) qui constituera « une contrainte supplémentaire pour les petites collectivités ».

L’accroissement du risque contentieux

Deux dispositions ont attiré l’attention de l’Association représentant les acheteurs publics.
La première concerne la possibilité d’ « autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. » (Article 56-II). La seconde concerne la possibilité pour l’acheteur public de modifier les marchés en cours d’exécution (Article 134).

Si ces dispositions sont soumises à plusieurs conditions, il semble évident que ce trouve là une source de contentieux. Les concurrents évincés pourront y trouver les moyens de leurs recours. 

L’utilisation de ces mécanismes nécessite donc d’être clarifiée.