Dans une jurisprudence récente émanant du Conseil d’État, il a été considéré que la passation d’un marché de substitution aux frais et risques du titulaire est possible, en cas de résiliation prononcée aux torts de ce dernier, même si les termes du contrat ne le prévoient pas. Voici les contours de l’exercice de ce droit.

Les marchés de substitution, une procédure ayant vocation de protéger l’acheteur contre l’inertie ou la mauvaise volonté du cocontractant

Les règles générales applicables aux contrats administratifs donnent, dans le cadre des marchés de fourniture, droit à l’acheteur faisant face à des manquements ou à une mauvaise foi de son cocontractant, de faire exécuter, dans la mesure où les termes du contrat le prévoient, les prestations concernées par une entreprise tierce, aux frais et risques du cocontractant. Ceci étant, la passation d’un tel marché est susceptible d’advenir, même en l’absence de stipulations contractuelles expresses, en raison de l’intérêt général que porte l’exécution des prestations.

Cette mesure, précise le Conseil d’État, peut concerner tant une partie du contrat que sa totalité. Elle n’a pas pour vocation première de rompre le lien contractuel entre l’acheteur et le candidat en faute, raison pour laquelle elle ne doit pas nécessairement pas faire suite à une résiliation préalable du contrat à l’initiative de l’acheteur.

La résiliation pour faute grave, une possibilité indépendante des clauses contractuelles

Nonobstant les termes du contrat, l’acheteur est en droit de prononcer unilatéralement la résiliation du contrat en cas de faute grave de la part du titulaire. À titre illustratif, un matériel industriel avait été, en l’espèce, livré avec un retard de plus de 2 ans, retard qui avait fait obstacle à sa mise en service du fait de graves vices de conception. Un manquement d’une telle ampleur, indique le Conseil d’État, est un motif suffisant pour procéder à une résiliation unilatérale du marché indépendamment des stipulations du cahier des clauses administratives générales.

Du reste, poursuit la Haute juridiction, que les retards survenus durant l’exécution du marché aient fait l’objet de pénalités n’empêche pas que l’acheteur résilie le marché aux torts exclusifs du titulaire. Les pénalités ne devront, en une telle circonstance, porter uniquement que sur la période précédant la rupture du lien contractuel.

Il demeure également que le droit de regard du titulaire en faute sur les prestations assurées par son remplaçant ainsi que son droit de contestation de la passation du marché de substitution, ne peuvent, en aucun cas, le dispenser de supporter la charge de ces opérations au motif que l’exécution de ce marché de substitution n’aurait pas permis une réalisation satisfaisante des prestations attendues. Le droit de l’acheteur à la réparation de son entier préjudice lié au frais engagés pour la passation et l’exécution du marché de substitution est sans faille.