Encadrée par la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018, la protection du secret des affaires a pour but de garantir l’égalité de traitement des candidats. Les candidats ont désormais la possibilité de former devant le juge administratif, en application de l’article R.557-3 du Code de justice administrative, un référé « secret des affaires ». En voici les champs d’application.

Les motifs de formation d’un référé « secret des affaires »

Aux termes de l’article R.557-3 du Code de justice administrative, le soumissionnaire à un marché public est en droit de former, devant le juge administratif, un référé « secret des affaires » lorsqu’il veut prévenir une « atteinte imminente » à un secret des affaires de son entreprise ou lorsqu’il veut « faire cesser une atteinte illicite » à ce secret. Le juge, ainsi saisi, peut, en vertu de ce même article, « prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte ». À noter que la formation de ce référé est possible à n’importe quel moment de la procédure de passation.

Application in concreto : suspension de l’analyse des candidatures et des offres par un juge administratif

Un opérateur économique, candidat à un marché public d’assurance avait introduit une requête devant le juge administratif visant à ce que soit écarté de la procédure un assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) dont l’impartialité était en cause. Cet AMO, ancien dirigeant d’une entreprise concurrente directe de la société requérante, avait eu diverses situations conflictuelles avec ce dernier. Les documents à fournir pour le marché en cause étant couvert par le secret des affaires, il y avait de forts risques que ces secrets en viennent à être divulgués vu les précédents démêlés qui avaient eu lieu entre le requérant et l’AMO ainsi que l’intensité des liens amicaux que cet AMO entretenait avec l’actuel dirigeant de la société concurrente du requérant.

L’entreprise requérante, après avoir saisi le juge administratif d’un référé précontractuel, forma ensuite un référé « secret des affaires » tendant à ce que soit suspendue l’analyse des offres qu’il a déposées et à ce que l’AMO n’ait aucun accès à ses candidatures. Après qu’elle ait démontré l’ « atteinte imminente » au secret des affaires de son entreprise par le fait que la date limite de réception des offres était déjà passée, elle vit sa requête acceptée par le Tribunal Administratif. Il fut admis que « la collaboration de […] comme assistant à la maîtrise d’ouvrage pour l’analyse des offres des candidats constitue avec un degré de vraisemblance suffisant l’existence d’une atteinte imminente au secret des affaires. » La société requérante était dès lors, selon les conclusions du juge, fondée à demander des mesures visant à prévenir une telle atteinte.