Le concurrent évincé peut contester la régularité de l’offre de l’attributaire

Sur la base de la prise d’une prise de position du Conseil d’État en date du 27 mai 2020, les entreprises peuvent désormais attaquer la décision d’attribution d’un marché public, et ce, même en cas de rejet de leurs offres pour cause d’irrégularité.

La régularité de l’offre de l’attributaire d’un marché peut être contestée par une entreprise ayant vu sa proposition rejetée dans le cadre d’une procédure d’attribution. Le CE maintenait que si un pouvoir adjudicateur méconnaît le fait qu’un référé précontractuel entraîne de facto une suspension obligatoire de la procédure d’achat, il offre la possibilité au plaignant de faire un recours en référé contractuel.

Le Conseil d’État permet cette fois à l’auteur du référé (qui a vu son offre évincée) d’invoquer l’irrégularité de l’offre retenue. Il précise en ces termes : «la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige.»

Dans un recours en référé, le juge peut considérer les offres anormalement basses comme irrégulières.

La position du juge européen par rapport à la décision

Gilles Pellissier, rapporteur public, apporte davantage d’éclaircissement quant aux raisons de ce revirement selon la position du juge européen. Il affirme que la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne demande à ce que chaque partie puisse exercer son droit au recours en cas de mise en cause de la régularité de l’offre de chacun des concurrents ; mais uniquement dans le cadre d’une même procédure et pour des raisons similaires. Le caractère irrecevable du recours de l’entreprise évincée ne peut lui effectif que dans le cadre d’une contestation de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire alors que l’éviction du plaignant est considérée comme irrévocable.