La répartition des pénalités, une prérogative du mandataire
Il y avait eu, dans la phase d’exécution d’un marché de travaux d’une valeur de 46 millions d’euros attribué à un groupement conjoint d’entreprises, litige entre l’un des cotraitants au sujet du règlement de sa part du marché et plus particulièrement à propos des pénalités de retard que lui a appliquées le maître d’ouvrage.
Attaqué tant par l’entreprise que par la maîtrise d’ouvrage, le tribunal administratif a réformé son jugement initial sur plusieurs points, après quoi le Conseil d’État, saisi en cassation, a rappelé les principes et modalités d’application, de contestation et de modification des pénalités dans les marchés publics.
Selon les précisions de la Haute Juridiction, hormis les cas de contrat dont les stipulations dérogent aux CCAG travaux, les pénalités sont, pour tous les marchés attribués à des groupements d’entreprises dont le paiement se fait sur des comptes séparés, réparties entre les cotraitants en fonction exclusive des indications données par le mandataire. Le maître d’ouvrage n’est en aucun cas en droit de modifier cette répartition. Si elles ne sont pas encore communiquées, les pénalités reviennent en charge en totalité au mandataire et dans le cas où le mandataire ne les communique pas au maître d’ouvrage, ce dernier a le devoir de lui imputer leur totalité. Dans ce dernier cas de figure, le maître d’ouvrage ne peut imputer les pénalités à une autre entreprise que lorsqu’il se trouve dans l’impossibilité effective de recouvrer le montant de ces pénalités sur le mandataire.
Les manquements des fournisseurs et des sous-traitants ne constitue pas un motif suffisant de rejet d’une demande de modération des pénalités contractuelles
Le Conseil d’État a également précisé que l’hypothèse dans laquelle la responsabilité d’un retard revient contractuellement à un titulaire de marché du fait des manquements de ses propres fournisseurs et sous-traitants, manquements qui donneraient au titulaire la possibilité de les traduire devant le juge judiciaire, ne peut être un motif valable sur lequel un juge administratif peut se baser pour rejeter une demande de modération des pénalités contractuelles.
Il reste aussi qu’avant de vouloir contester la répartition des pénalités ressortant du décompte général et établies en fonction des indications données par le mandataire au maitre d’ouvrage, les entreprises cotraitantes doivent avoir, sinon défini une solution à l’amiable entre elles, du moins produit devant le juge administratif, des conclusions dirigées contre les autres cotraitants de sorte à ce que ce dernier puisse établir la détermination finale des pénalités imputables à chacun. Ces entreprises ont également la possibilité de rechercher la responsabilité du mandataire si elles estiment que ce dernier a commis une faute qui leur porte préjudice.
