Pour les entreprises d’aujourd’hui et de demain candidates aux marchés publics, il y a un ensemble de pré-requis juridiques à connaitre en cas de litige. Les opérateurs évincés et autres tiers au contrat ont la possibilité de percevoir des intérêts ou même de faire annuler le contrat devant le juge.

Ces recours, il en existe plusieurs qui sont bien évidemment à approfondir et à adapter en fonction du type de contrat par exemple. C’est pourquoi, il est toujours recommandé de se faire conseiller par des experts en marché public.

Les référés d’urgence : des recours accessibles à tous les administrés

Les entreprises évincés d’un marché public ont la possibilité d'utiliser les « référés d’urgence », parmi lesquels on retrouve :

• Le référé suspension où le juge ordonne la suspension de l’exécution d’une décision administrative.
• Le référé liberté où le juge peut prendre toutes mesures urgentes nécessaire à la sauvegarde de la liberté fondamentale de l’opérateur.
• Le référé conservatoire permet de demander au juge de prendre une mesure avant que la personne publique ait pris une décision.

Le recours précontractuel : l’allié stratégique des candidats

On a introduit la possibilité pour les candidats évincés, d'effectuer un référé précontractuel. Il a été créé par une ordonnance de 2004 de transposition d'une directive recours de 1992. C'est une procédure d'urgence qui ne concerne que certains contrats de la commande publique (DSP, marchés publics, contrat de partenariat, concession d'aménagement et concession de travaux). Elle est destinée à permettre au candidat non retenu d'obtenir des sanctions relatives aux manquements à l'obligation de publicité et de mise en concurrence.

Ce recours n'est pas complètement un référé. Le juge peut prononcer non seulement des mesures conservatoires mais aussi des mesures définitives. Alors que normalement, un juge du référé ne peut prendre que des mesures conservatoires.

Le recours en contestation de validité du contrat : le recours des tiers au contrat

Depuis 2014,  le Conseil d'Etat a donné la possibilité aux tiers d'avoir accès au recours «Tropic » publié en 2007, sous réserve que qu'ils puissent prouver qu'ils disposent d'un intérêt suffisant pour engager cette démarche. Ce recours porte sur la contestation de la validité d'un contrat noué dans le cadre d'un marché public, et était auparavant réservé uniquement aux entreprises concurrentes non retenues à l'issue de l'appel d'offre.

Tous les tiers pourront remettre en cause un contrat dans son intégralité. Les demandeurs devront néanmoins justifier que le préjudice subi est certain et en relation directe avec le contrat contesté.

Le référé contractuel : l’ami des candidats évincés après signature du contrat

Le référé contractuel est un recours permettant de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence des contrats de la commande publique, après leur signature. Ce recours ne peut être utilisé que par un candidat évincé s'il n'a pas effectué de référé précontractuel : principe de non-cumul. Le juge du référé contractuel ne peut accueillir que les règles de passation, de publicité et de mise en concurrence et donc tirer les conséquences de la mise en œuvre du contrat. Les pouvoirs du juge sont assez nombreux, il peut même décider l'annulation du contrat.

A noter, que cette voie de de droit ne concerne pas les contrats de concession comme l’a précisé l’arrêt de la Cour de Cassation du 22 juin 2022.