Suite à cette dénonciation, les services de la direction générale de la concurrence, de la répression des fraudes (DGCCRF) ont fait une enquête qui a porté sur les marchés départementaux visés par la saisine de Moulin TP pour la période 2002-2006. La brigade interrégionale d'enquête (BIE) a passé au crible les appels d'offres en cause et a donc été en mesure de réunir, avec les pouvoirs d'enquête dont elle dispose, les éléments qui pouvaient faire défaut dans la saisine de la société Moulin TP aux fins d'établir l'existence de concertations ou d'abus de domination.
Compétence de l'Autorité de la concurrence
L'Autorité de la concurrence déclare qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur la licéité des actes par lesquels les personnes publiques organisent les appels d'offre préalables à l'attribution de marchés publics, qui relève de la compétence de la juridiction administrative.
Elle rappelle le termes de l'article 55 du CMP : Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utile et vérifié les justifications fournies. Pour les collectivités territoriales (…) c'est la commission d'appel d'offres qui rejette pas décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi."
En premier ressort c'est à la collectivité publique qui a lancé le marché de juger le niveau des offres reçues et éventuellement d'écarter celles qu'elle jugerait anormalement basses.
En second ressort, si la collectivité n'a pas examiné ou n'a pas écarté une offre anormalement basse, un concurrent lésé peut exercer un recours auprès de la juridiction administrative.
L'Autorité de la concurrence établit un manque de preuve
L'Autorité de la concurrence estime qu'il n'y a pas suffisamment de preuve des pratiques invoquées (entente de répartition des marchés et abus de position dominante).
Elle considère que des comportements en matières d'offres de prix à l'occasion de marchés publics similaires à ceux exposés peuvent aussi s'expliquer par la volonté des entreprises de définir " leurs cibles commerciales selon leurs choix stratégiques, qui consistent à affecter et à répartir leurs moyens d'exploitation selon la charge de travail qu'elles peuvent envisager ". Elles peuvent donc proposer des prix différenci@??s de façon à privilégier les marchés ou les lots de marchés qu'elles souhaitent emporter.
De plus, l'Autorité rappelle qu'une entreprise peut déposer une offre dite " carte de visite " à priori non compétitive dans le but non d'obtenir sa sélection pour l'appel d'offre en cours, mais afin de marquer sa présence de telle sorte que le maître d'ouvrage songe à sa candidature pour les futures consultations.
L'Autorité a besoin d'éléments matériels tels que l'existence de contacts entre les concurrents préalables au dépôt de leurs offres, d'échanges d'information sur le niveau de leurs offres, de tableaux de répartition des lots, ou encore d'échanges part lesquels ils exprimeraient leurs souhaits d'obtenir ou de conserver des lots prédéfinies, pour établir une entente de répartition. En effet, " le simple constat d'écarts de prix entre les différents lots pour une même entreprise ou de différences de compétitivité des offres selon les lots, ne suffit pas à lui seul à caractériser un accord de volonté entre les participants à un appel d'offres qui aurait pour but une répartition des lots du marché. "
Suite à donner à l'enquête
Le commissaire du Gouvernement a admis que le dossier en l'état ne comportait pas de preuves matérielles suffisantes des pratiques dénoncées par les saisines. Mais, il considère que les éléments recueillis constitueraient des indices suffisants de l'existence de ces pratiques pour poursuivre l'instruction et demande à l'Autorité de la concurrence de renvoyer le dossier à l'instruction. Cette dernière s'y refuse. Elle estime que du fait des dix mois d'enquête sur le sujet, des visites et des auditions, les filiales locales des cinq sociétés ont été informées de l'existence d'une enquête et de son objet. Elles sont donc " parfaitement informés des risques encourus si des pratiques anti-concurrentielles sont décelées à leur encontre. Par conséquent, la probabilité est forte que les éléments de preuve éventuels susceptibles d'établir l'existence d'une concertation et d'une stratégie d'éviction ne puissent pas être mis en évidence. "