Les baux en l’état futur d’achèvement sont des contrats particuliers offrant à des collectivités publiques le moyen d’exploiter des ouvrages adaptés à leurs besoins et conformes à leurs exigences sans pour autant qu’ils aient à les financer. Bien que ces contrats ne soient pas à priori des marchés publics, il peut arriver, au regard de certaines circonstances, qu’ils soient requalifiés comme tel. Voici l’essentiel à savoir sur la question.

L’implication active de la personne publique, un motif de requalification des baux en l’état de futur achèvement

Le bail en l’état de futur achèvement (BEFA) permet à des personnes publiques de disposer pour leur compte d’un ouvrage en état de construction au moment de la signature du contrat. Si ce mécanisme, manifestation de leur liberté contractuelle, leur permet d’exploiter des ouvrages répondant à leurs besoins, il n’est pas sans risque. Ces contrats étant par nature des dérogations au droit commun de la commande publique, il n’est pas exclu qu’ils soient requalifiés au gré des circonstances.

Ainsi, une jurisprudence de l’Union Européenne, régulièrement appliquée, s’appuyant sur la définition de marchés publics de travaux au sens du droit communautaire européen (directive UE n°2014/24 du 26 février 2014), aux termes duquel tout marché ayant pour objet « la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur », considérait que dès lors que le pouvoir adjudicateur joue un rôle actif dans la définition des caractéristiques de l’ouvrage en cause, le contrat concerné devrait être requalifié en marché de travaux puisque, par l’implication du pouvoir adjudicateur, il répondait aux besoins de ce dernier. Il devenait de la sorte, soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence.

La jurisprudence Telaustria, une alternative à la directive UE n°2014/24

Dans la mesure où une BEFA ne peut pas être requalifiée en marchés publics de travaux au sens de la directive UE n°2014/24, la jurisprudence Telaustria de la CJUE est susceptible d’être invoquée. Aux termes de cette jurisprudence, les pouvoirs adjudicateurs ont une obligation de transparence dont l’objet consiste à « garantir en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication ».

Cette décision de justice spécifie plus loin : « le contrat ayant pour objet principal la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins exprimés par un pouvoir adjudicateur constitue un marché public de travaux, alors même qu’il comporte un engagement de donner en location l’ouvrage concerné ». La requalification du BEFA en marché public n’est donc plus ici nécessairement liée à l’implication du pouvoir adjudicateur dans la définition des besoins. La seule satisfaction de ses besoins par la signature de ce contrat le lie à son cocontractant selon les règles de la commande publique.