Les achats publics innovants : une expérimentation légale
L’innovation dans les achats publics n’est pas un projet récent. Des dispositions du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 ont permis de mettre en place des approches nouvelles en termes de marchés publics, et ce après de longues études sur le sujet depuis 2012, année durant laquelle la projection du taux d’innovation était de 2 % pour 2020.
Le décret sorti en décembre dernier admet une expérimentation sur la commande publique. En son article 1er il rapporte la faisabilité pour l’acheteur public de négocier un marché sans aucune publicité ni mise en concurrence dès lors que celui-ci ait pour objet des travaux, fournitures ou services innovants engageant un coût maximal de 100 000 euros HT et que par ailleurs il ait été compris parmi les marchés consultés depuis le 27 décembre. Ce décret s’applique alors à toute commande publique sur trois ans d’expérimentation et s’adresse à tout acteur économique.
Le caractère innovant : un impératif
Le critère important à retenir pour l’expérimentation est désormais l’innovation. Mais en l’absence d’une définition claire posée dans le décret, celle-ci devient sujette à des interprétations sur son application en matière de marché public. En effet, est uniquement notifié à ce propos, en l’article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 (codifiée à l’article R. 2124-3 du Code de la commande publique), la définition que le caractère innovant se transparaît par « de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle stratégie de commercialisation ou d’une nouveau processus organisationnel dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, ou leurs améliorations ».
Des questions se posent alors sur ces conditions et leur application, compte tenu de la difficulté à démontrer l’amélioration, et des imprécis, notamment sur le point de vue des organisations améliorées et innovantes.
La conclusion des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence
En rapport avec l’expérimentation soulevée dans le décret, il faut noter qu’il appartient à l’acheteur public d’opter pour une offre pertinente, d’utiliser à bon escient les deniers publics, et de diversifier son cocontractant face à plusieurs offres publiques pouvant satisfaire sa demande. Il devra par ailleurs rendre public son marché sans publicité ni mise en concurrence comme pour tout autre marché passé supérieur ou égal à 25 000 euros HT et se soumettre ainsi aux règles de l’article R. 2196-1 du Code de la commande publique, à des fins de transparence et une évaluation concrète des résultats de l’expérimentation les trois années arrivées à échéance (2021).