La réforme de la commande publique est entrée en vigueur le 1^er avril 2016.  

Le Code des marchés publics de 2006 disparaît pour laisser la place à l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret du 25 mars 2016. Nous ne parlons plus du « code des marchés publics » mais de  l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016.

Cette réforme a pour volonté de simplifier les règles applicables au profit des acheteurs publics en regroupant l’ensemble des textes applicables au sein de l’ordonnance et son décret. Elle favorise également l’accès à la commande publique des PME en affirmant plusieurs mesures phares.

En effet, plusieurs mesures sont mises en place pour garantir l’accès des PME à la commande publique.

Synthèse des principales mesures et impacts pour les TPE/PME

La réaffirmation du principe de l’allotissement

L’ordonnance du 23 juillet 2015 réaffirme le principe de l’allotissement et l’étend à l’ensemble des acheteurs publics (pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices).

Ainsi, sauf à entrer dans les exceptions prévues à l’article 32 de l’ordonnance, tous les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. Cette règle implique l’obligation pour l’acheteur de motiver son choix lorsque décide de ne pas recourir à l’allotissement.

Plusieurs éléments sont à noter :

1.    Il est possible pour l’acheteur public de limiter le nombre de lots auxquels une entreprise peut candidater.

2.    Il est également possible de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même opérateur.

3.    Par ailleurs, les entreprises pourront être autorisées à présenter des offres variables. L’offre variable est une offre unique présentée pour plusieurs lots. Si cette mesure est présentée comme ayant pour finalité de « stimuler la concurrence et de favoriser l’émergence d’offres plus compétitives », on peut craindre la complexité que cet élément apportera à l’analyse des offres et la difficulté pour les acheteurs publics d’apprécier objectivement les offres variables. De plus, on peut craindre que ces dispositions favorisent les plus grandes entreprises, capables de présenter des offres plus globalisées, là où l’allotissement est censé garantir l’accès à la commande publique des plus petites entreprises. 

L’officialisation de la pratique du sourçage

La réforme de la commande publique marque l’officialisation de la pratique du sourçage.

En amont de l’organisation d’une procédure de consultation, l’acheteur public pourra échanger avec plusieurs entreprises afin de mieux définir son besoin et d’avoir une connaissance des prix pratiqués.

Le renforcement des marchés réservés et des clauses d’insertion

L’un des objectifs de la réforme de la commande publique est de permettre l’insertion professionnelle des personnes éloignées de l’emploi.

Pour mettre en œuvre cet objectif, l’ordonnance du 23 juillet 2015 étend le champ d’application des marchés réservés aux structures qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés ainsi qu’aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ayant pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services de santé, sociaux ou culturels (article37).

Cela constitue une évolution notable car initialement les marchés réservés ne visaient que les entreprises adaptées et les établissements d’aide par le travail.

D’autre part, L’article 62-II du décret réaffirme le principe du recours à la clause sociale comme un critère d’attribution du marché. Outre le prix, l’acheteur pourra se fonder sur des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.

Exemple : Les performances en matière de protection de l'environnement, des approvisionnements directs de produits de l'agriculture. Les PPP accessibles aux PME La réforme de la commande publique rend accessible les plus gros contrats de la commande publique aux PME. Désormais, les partenariats publics privés devront obligatoirement comporter une part réservée aux PME. Ainsi, plus aucun marché public n’exclura d’office les PME.

Les PPP accessibles aux PME

La réforme de la commande publique rend accessible les plus gros contrats de la commande publique aux PME. Désormais, les partenariats publics privés devront obligatoirement comporter une part réservée aux PME.  Ainsi, plus aucun marché public n’exclura d’office les PME.

L’application de ces dispositions permettra dans une certaine mesure à des PME de prendre part à l’exécution des PPP en direct.

La nouvelle définition des marchés publics de travaux

Alors que l’ancien code des marchés publics faisait de la maîtrise d’ouvrage une condition des marchés publics de travaux, les nouvelles dispositions définissant ces marchés n’en font p les marchés publics de travaux sont à présent définis comme ayant pour objet :

« 1° Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ; 2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception »

Cependant, la loi MOP du 12 juillet 1985 trouve toujours à s’appliquer pour les acheteurs qu’elle vise, à savoir « État et ses établissements publics, collectivités territoriales et établissements publics locaux… ».

Les offres anormalement basses

L’article 60 dudécret d’application permet aux acheteurs de déclarer une offre anormalement basse lorsqu’elle contrevient aux obligations liées au droit de l’environnement, au droit social et au droit du travail.

La négociation en MAPA

Il est toujours possible pour les acheteurs de recourir à la négociation en procédure adaptée. Cependant, les critères et les modalités de mise en œuvre de la négociation doivent être précisés dans le règlement de la consultation (article 48 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015)