Le 25/05/2015

Le projet d’ordonnance transposant les directives marchés publics a pour objectif d’harmoniser la législation au niveau européen afin de simplifier et unifier ces marchés. Cette harmonisation entraine un certain nombre de conséquences au niveau national, c’est ainsi que le critère de maîtrise d’ouvrage a disparu de la définition des marchés publics de travaux.  

Passée quasiment inaperçue, cette décision va pourtant avoir des conséquences directes et visibles. D’une part, elle va augmenter le champ des marchés publics de travaux. En effet, contrairement au Code actuel, cette réforme n’impose plus aux pouvoirs adjudicateurs de tenir le rôle de maîtres d’ouvrage lors de la passation d’un marché de travaux publics. Or, cette obligation permettait à certains marchés de ne pas être soumis au Code des marchés publics. En effet, dans le cas des contrats de Partenariat Public-Privé (PPP) où le rôle de maître d’ouvrage incombait au partenaire privé, titulaire du contrat, la collectivité publique ne devenait propriétaire de l’équipement qu’à l’issue de l’exécution totale du contrat, ce qui pouvait prendre plusieurs dizaines d’années. 

D’autre part, le projet d’ordonnance va accroître la mise en concurrence et les procédures de publicité, en l’imposant à des marchés qui n’y étaient, jusqu’à présent, pas contraints. 
Ainsi, les contrats de partenariat, soumis au régime de la maîtrise d’ouvrage privée, vont devoir respecter les procédures de publicité et de concurrence pour leur passation. Cependant, les collectivités publiques vont conserver l’autorisation de paiement différé et de l’étalement des paiements grâce à un loyer versé pendant l’exécution du contrat. De même, la quasi totalité des autres contrats, comme les baux emphytéotiques, un grand nombre de ventes en l’état de futur achèvement, les autorisations d’occupation domaniale avec droits réels ou encore les accords contractuels conclus dans le cadre d’opération d’urbanisme et d’aménagement, vont désormais être soumis aux procédures de mise en concurrence et de publicité. En effet la nouvelle définition des marchés de travaux publics, contrats ayant pour objet la réalisation, par quelque moyen que ce soit, de travaux répondant aux besoins et exigences d’un pouvoir adjudicateur qui exercera une influence déterminante sur leur nature ou leur conception, est assez large pour englober tous ces marchés.  

Faut-il alors voir une remise en cause de la loi MOP ? Il semblerait que non. En effet, la loi MOP consacre la distinction entre maîtrise d’ouvrage et maîtrise d’œuvre. Or, même si elle n’est pas citée clairement dans la réforme, certains passages y font allusion, dans lesquels il est affirmé l’interdiction de mêler conception et réalisation au sein d’un même contrat, comme l’article 28 sur les marchés globaux.

On peut alors imaginer une modernisation de la loi MOP afin de mieux cadrer avec les instructions des directives européennes ou une modification de la loi au moment de l’adoption du projet définitif d’ordonnance par Bercy.

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