L'un des principes fondamentaux d'un appel d'offres est que la négociation n'est pas autorisée dans cette procédure. Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de préciser leur offre, mais chaque offre est réputée intangible et ne saurait être modifiée. Nous allons voir que la mise au point constitue, dans une certaine mesure, une entorse à ce principe permise par la législation vis-à-vis de l'attributaire du marché.
Principe et limites d'une mise au point
La mise au point d'un marché consiste en une précision, une rectification ou une adaptation de l'offre retenue ou, plus généralement, d'une ou plusieurs pièces contractuelles du marché, sans pour autant s'apparenter à une négociation. C'est précisément dans cette nuance que réside sa subtilité.
Une mise au point peut être organisée à l'initiative de l'une ou l'autre des deux parties (le représentant du pouvoir adjudicateur - le maître d'ouvrage - ou l'attributaire du marché), mais son adoption nécessite leur accord commun. Aucune des parties ne peut imposer la mise au point à l'autre : l'attributaire peut parfaitement refuser une mise au point que lui suggère la personne publique et, inversement, l'offre d'un candidat qui exigerait une mise au point comme condition de son engagement serait irrecevable.
Les articles 59-II et article 64-II du code des marchés publics indiquent que la mise au point est autorisée à condition que les « modifications [qu'elle apporte au marché ne] puissent remettre en cause [ni] les caractéristiques substantielles de l'offre ni le classement des offres ». Une mise au point ne constitue en aucun cas une négociation et ne peut donc concerner que des précisions ou rectifications mineures en termes d'incidence sur le marché et l'offre retenue. Typiquement, une erreur matérielle d'écriture peut en faire l'objet.
L'écueil à éviter lors d'une mise au point de marché consisterait à rompre l'égalité des candidats (article 1 du code des marchés publics) ou à agir à l'encontre de tout autre principe essentiel de la commande publique. Ainsi, par exemple, la mise au point ne peut clairement pas aboutir à une nouvelle offre de prix de la part de l'attributaire, sauf erreur flagrante dans son offre initiale ou conséquence incontournable de la mise au point d'un aspect technique du marché. De même, une modification substantielle de conditions d'exécution du marché comme les délais contractuels ne peut faire l'objet d'une mise au point dès lors que les adaptations proposées, si elles avaient été connues des autres candidats dès la consultation, auraient raisonnablement pu en amener certains à établir une offre différente de celles qu'ils ont remise.
Si une telle mise au point abusive est avérée, le tribunal administratif peut demander l'annulation du marché et solliciter, le cas échéant, une sanction de l'acheteur public.
Délais à respecter
Si les parties s'accordent pour recourir à la mise au point d'un marché, cette dernière doit intervenir entre l'attribution et la notification du marché. Plus précisément, elle ne peut se dérouler ni avant que le candidat attributaire ait communiqué l'ensemble des documents requis en vue de la notification, ni avant que le pouvoir adjudicateur ait notifié leur rejet aux candidats non retenus.
Bien que le code des marchés publics n'impose pas de délai maximum à compter de la notification d'un marché pour conclure sa mise au point, il est conseillé d'organiser cette dernière sans tarder. En effet, une mise au point à l'issue d'un délai important risquerait d'être interprétée comme une négociation déguisée.
Formulaire à compléter
La mise au point d'un marché public peut être formalisée par le biais du formulaire « OUV11 » (anciennement « DC12 »), téléchargeable sur le site de la Direction des affaires juridiques du Ministère de l'économie et des finances. Ce document doit être cosigné des deux parties (titulaire du marché et représentant du pouvoir adjudicateur chargé de la passation du marché) et annexé à l'acte d'engagement définitif. Sur ce formulaire, il convient notamment de :
- Renseigner l'objet du marché et les coordonnées des contractants ;
- Indiquer quel(s) document(s) contractuel(s) est ou sont concerné(s) par la mise au point du marché ;
- Préciser, pour chacun de ces documents, les numéros des articles faisant l'objet de la mise au point ;
- Détailler chaque modification apportée aux pièces contractuelles.
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