La CADA (Commission d'accès aux documents administratifs) a réactualisé sa position concernant les documents communicables dans le cadre des marchés publics : ces éléments ont fait l'objet d'une fiche technique en novembre 2012. Cette information permet aux entreprises de mieux cerner les conditions dans lesquelles les documents qu'elles transmettent pour répondre à un appel d'offres sont susceptibles d'être communiqués à un tiers.
Ce sujet est particulièrement délicat car il est à la frontière entre le principe du respect de la libre concurrence et la liberté d'accès aux documents administratifs prévue par la loi. En effet, de même que toute personne morale ou physique dispose d'un droit d'accès aux documents administratifs, toute entreprise évincée d'un marché public est en droit de demander communication des documents relatifs à ce marché lorsqu'il est achevé : c'est ici que la CADA a jugé bon de préciser sa doctrine.
Elle rappelle en premier lieu que les documents ayant trait à un marché public ont un caractère de documents administratifs : ils sont donc pleinement concernés par la loi du 17 juillet 1978 posant le principe du droit d'accès à ce type de documents. Les contrats de délégation ou de concession de service public entrent dans le champ d'application de cette loi.
La CADA expose ensuite précisément ce qui a trait à la notion de marché achevé : en effet, cette notion ne suffit pas à définir avec assez d'exactitude les conditions de communication des documents administratifs. D'une part, le droit d'accès n'est pas opposable lorsque les documents demandés ont déjà fait l'objet d'une diffusion publique (hors affichage et parution dans la presse). D'autre part, le caractère inachevé d'un marché perdure tant que le contrat n'a pas été signé. Enfin, les documents préparatoires aux marchés publics (les dossiers de candidatures, par exemple) ne sont pas communicables, même après la passation du contrat.
Autre élément de doctrine fondamental, le caractère secret de certains documents empêche leur communication ou tout au moins nécessite d'occulter certains renseignements (secrets dits relatifs). La CADA considère comme tels les informations relevant du "secret des affaires" (procédés de fabrication, stratégies commerciales, données financières et organigramme... ), ainsi que les éléments relatifs à la vie privée présents dans les dossiers de candidatures (déclarations de revenus, salaires des employés...).
En ce qui concerne l'entreprise retenue, la notion de secret est allégée au profit de la transparence des marchés publics : l'offre de prix de cette entreprise est donc communicable.
Toutefois, la CADA estime nécessaire de préciser qu'un accord-cadre multi-attributaire ne vaut pas conclusion du marché : les documents s'y rapportant, notamment les prix, ne sont donc pas communicables, ceci pour garantir la libre concurrence entre les entreprises.
Enfin, la CADA dresse une typologie des documents communicables et non communicables : ce volet particulièrement précis permet aux entreprises de disposer d'éléments concrets pour mieux préparer un éventuel recours en cas d'éviction ; en outre, la communication des documents liés à un marché public peut être un atout pour toute entreprise désireuse, par la suite, d'améliorer ses capacités de réponse à un appel d'offres.
Pour saisir la Cada, il faut télécharger et complèter le modèle de lettre de saisie que vous trouverez directement sur le site Internet de la CADA. Un avis sera rendu sous un mois environ.
Pour aller loin :
- Les seuils de publication au BOAMP
- Notre sélection d'avis de marchés publics
- Constituer un mémoire technique impactant
La CADA (Commission d'accès aux documents administratifs)
Le