Alerté par la FFB et la FNTP sur les conséquences des difficultés d’approvisionnement, le Ministère de l’économie et des finances et de la relance appelle, depuis le 20 mai 2021, les acheteurs publics à ne pas appliquer de pénalités de retard et à accorder des prolongations de délais d'exécution.

L'effet domino

Depuis la fin d’année 2020, le marché des matières premières est particulièrement tendu, engendrant des pénuries et hausses de prix inédites. Parmi les causes identifiées : les arrêts de production des fournisseurs pendant la pandémie, la reprise économique au second semestre 2020 et une demande asiatique particulièrement élevée. Ainsi, après avoir impacté le bois et l’acier, dont les prix ont augmenté en France de plus de 30 % entre décembre 2020 et avril 2021, le phénomène a pris de l’ampleur au second trimestre 2021, s’appliquant aussi aux matériaux tels que l’étain, le cuivre et le zinc ainsi que le PVC, les peintures, les résines ou les plaques de plâtre. Une situation préoccupante, qui touche de plein fouet le secteur du BTP dont les entreprises font non-seulement face à cette flambée des prix, mais aussi à des retards (voire à des annulations) de livraison. En conséquence, ces mêmes entreprises se sont vues exposées à des pénalités et autres sanctions contractuelles pour non-respect des délais initialement prévus. La double peine.

En réaction, Bercy a annoncé, dès la fin mai 2021, la mise en place d'une médiation de filière pour le Bâtiment et les Travaux Publics, dans les mêmes conditions que lors de la crise sanitaire. 

Pour les marchés en cours : aménagement des délais d'exécution et renonciation aux pénalités de retard

Une fiche technique (mise à jour le 29 juillet 2021) a ainsi été diffusée par la Direction des affaires juridiques aux acheteurs publics. Premier point abordé par cette fiche : la prolongation des délais d’exécution. « Les acheteurs publics ont toujours la possibilité d’aménager les délais d’exécution lorsque des circonstances extérieures mettent le titulaire dans l’impossibilité de les respecter. En effet, les délais d’exécution peuvent être suspendus ou prolongés ». Pour actionner ce levier, le titulaire du contrat qui demande la prolongation des délais d’exécution doit démontrer qu’il n’a pas la capacité d’honorer les délais fixés, ou que l’exécution des prestations encadrées par ces délais entrainerait pour lui un surcoût excessif.

Deuxième volet de ce texte : la renonciation aux pénalités de retard. Il est ainsi demandé aux acheteurs publics de ne pas appliquer les pénalités de retard, lorsqu’ils sont liés aux envolées des prix des matières premières ou à des pénuries d’approvisionnement des entreprises, s’agissant donc d’un cas de force majeure. 

Par ailleurs, le document précise les conditions de prise en compte de l’augmentation des prix des matières premières dans les contrats en cours. Il appartient au titulaire d’apporter tous les justificatifs nécessaires, et notamment la preuve que l’achat des matériaux concernés était bien postérieur à la période durant laquelle leur prix a augmenté.

De nouvelles clauses pour les marchés futurs

Pour la rédaction des nouveaux marchés, la fiche technique impose une révision des prix : « les marchés publics doivent être conclus à prix révisables (…). La méconnaissance de cette obligation constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure de passation. » Il est par ailleurs recommandé aux acheteurs publics de prévoir des prix révisables en particulier pour les marchés répondant à des besoins récurrents sur une longue durée, tels que les accords-cadres à bons de commandes ou à marchés subséquents.

En outre, le document indique une exonération du titulaire de pénalités de retard et prévoit la prolongation des délais d'exécution en cas de circonstances « le mettant dans l’impossibilité de respecter les délais contractuels. »

Enfin, la DAJ rappelle l’importance du respect des délais de paiement et invite d’ailleurs les acheteurs à prévoir notamment une avance d’au moins 30 % du montant du marché.

*Source : economie.gouv.fr