Une redéfinition des clauses exorbitantes
L’existence des clauses exorbitantes dans les marchés publics pose problème de par leur caractère à la limite de la légalité surtout si on se réfère au droit privé. Sa définition initiale renseigne un peu plus sur cet aspect ; on la retrouve sous cette forme : « clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales ». L’exemple qui traduit le mieux l’application de ces clauses est celui de la résiliation unilatérale d’un contrat de marchés publics par le pouvoir public ou par l’opérateur économique dans une autre mesure. En l’état, la présence d’une clause de cette nature suffisait à classer un contrat dans la catégorie « administrative » .
Pour des raisons plus pratiques, il avait été décidé par le tribunal des conflits en 2014 de redéfinir la clause exorbitante en faisant intervenir la notion de l’intérêt général.
Une nouvelle définition plus acceptable ?
En clair, depuis la décision du tribunal des conflits en 2014, le concept de clause exorbitante se réfère plus à une clause qui implique dans l’intérêt général qu’un contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs. Dans la pratique, peut être considéré comme administratif, un contrat qui comporte dans son cahier des clauses administratives générales (CCAG) des clauses exorbitantes. D’un autre côté, la mise en application du Cahier des clauses administratives particulières d’un acheteur public à un contrat y implique la notion de clauses exorbitantes, le positionnant par conséquent comme contrat administratif.
Malgré tout, il convient de signaler que la mise en œuvre d’un tel dispositif est toujours délicate et induit l’intervention d’un tiers pour trancher en cas de litiges. Le juge des référés précontractuels peut être saisi sous réserve qu’il en ait les compétences. En désespoir de cause, un recours devant un tribunal administratif est toujours possible.
